67岁的曹思源回忆起上世纪80年代推动破产法出台的经历时,依然神采飞扬。那是一段改变中国经济立法进程、也改变他人生航向的幸运时代。

1982年,曹思源被调入国务院技术经济研究中心任化工组组长,但他的心思却不在这里,而是热衷于研究破产问题。此前他曾在江西景德镇一家国有企业任职,对国企的效率低下深恶痛绝。他觉得,中国经济要搞好,必须通过破产制度让企业优胜劣汰。

为了推动破产法出台,他先后给多位国家领导写信,但回音寥寥。为了“曲线救国”,他决定通过“院外游说”推动人大立法。

他把自己写好的破产法立法建议案交给第六届全国人大代表温元凯,请他发动人大代表签名提交议案。他向业余结识的时任沈阳市市长李长春、武汉市市长吴官正和重庆市市委书记廖伯康等人“兜售”破产法。其中,李长春当时正在为国有企业连年亏损难题发愁,希望建立破产制度,让“经营不善、长期亏损、整顿不好的企业”宣告倒闭破产。这时曹思源在《瞭望》周刊发表的关于破产法的文章被李长春的秘书看到,于是曹思源被请去当参谋。

曹思源的努力没有白费,议案被全国人大常委会转到国务院办公厅,随后又被转到国务院经济法规研究中心,由后者研究起草破产法。1985年1月10日,国务院经济法规研究中心向各部门发函,通知拟成立《企业破产法》起草小组。在技术经济研究中心工作的曹思源,却成了起草工作小组的组长。

1986年6月16日,第六届全国人大常委会第16次会议开会审议《企业破产法(草案)》。当天的讨论中,共51人发表了意见,其中41人反对,10人赞成。

初战告败,曹思源毫不泄气。他将突击出版的一本《谈谈企业破产法》的小册子寄给反对出台破产法的人大常委们,并给他们逐一打电话。

在北京召开会议的同时,“企业破产倒闭理论与实践”会议在沈阳召开。之前1985年2月9日,沈阳市出台了《关于城市集体工业企业破产倒闭处理试行规定》,不过执行起来却很困难。法院认为,这个规定不是法律,法院办案不能以此为依据。曹思源出的点子是,由工商部门来处理破产问题。1986年8月3日,沈阳市工商局在对沈阳市防爆器材厂发出破产警戒通知一年后,宣告该厂破产倒闭。这被认为是1949年以来,内地第一家宣告破产的集体所有制企业。之后,武汉和重庆也分别有企业进入了破产程序。

随后,电视台的介入引发了破产法全民大讨论。1986年9月26日,中央电视台播出了长达一个小时的特别节目《六届人大常委会17次会议采访纪实》,人大常委们对破产法的唇枪舌剑原汁原味地呈现在公众面前。

数月之后,1986年11月18日,《企业破产法(草案)》再次审议提起表决,结果101票赞成、9票弃权、0票反对,破产法高票通过。

曹思源也因为破产法出台所做的工作,被戴上了一顶帽子——“曹破产”,他甚至被称为“中国破产法之父”。而实际上,他学经济出身,并不是法律人士,至今也不认为自己是法学专家。

他的行为可谓破天荒——竟然在社会主义国家提出破产问题,幸亏这发生在革故鼎新的上世纪80年代。不过,如果将曹思源的行为,放在百年中国的法治历程中,他不过是接续了被隔断的破产法历史。

破产法源流

百年之前,破产法早已播下种子。1906年(光绪三十二年)9月1日,清廷颁发了《宣示预备立宪谕》,“预备立宪”由此开始。在这一背景下,各种法律陆续颁布。当年,清廷颁布了中国历史上第一部破产法《破产律》,作为对《钦定大清商律》的补充。这部法律既借鉴了国外的经验,也考虑到了国内的商业习惯——规定破产须向地方官及商会呈报,由商会选择公正人士处理。

不过,未几其因债务偿还顺序等问题停摆。按照传统习惯,欠债还钱的顺序并不平等,一般“先洋款后官款再华洋商分摊”,可是《破产律》第四十条规定:“帑项公款经受商家倒闭,除归偿成数仍同各债主一律办理外,地方官厅应查明情节,如果事属有心,应照倒骗律严加治罪。”商部对此持反对意见,认为“归偿成数,各债主一律办理”不符合惯例,于是奏请暂缓实施相关条款。1908年,《破产律》被明令禁止实施。当时清廷的立宪改革并未终止。

此后,1915年北洋政府曾制定破产法草案,但尚未施行即夭折。不过,这部草案将宣告破产的权力由行政机关和商会转移到法院,此后出台的破产法均继承了这一转变。

1928年,北伐战争结束后,新的破产法律制度又开始重建。民国出版的《各国破产法选编》一书中,时任立法院院长孙科对现实生活中缺乏破产法的状况有如下描述:“良以晚清之破产律既已失效,而民国后之两度草案又复残缺不完,以是馆司法者每遇破产事件,既乏明文足资援引,亦无法理可供依据,而民间债务之纠纷处理上乃大感不便,近年我国经济衰落,百业凋零,破产法之需要益为破产。”

在经济困境的现实压力下,民法起草委员会着手起草《中华民国破产法》,搜集英、法、美、德、日、波斯、秘鲁、香港等国家和殖民地的破产法,参照欧美各国关于破产立法的最近趋势,同时也参酌了国内以往的破产立法成果,经过广泛讨论,并从报纸杂志中选择、采录与初稿有关的评论,截至1935年5月,共收集意见书51件。几易其稿后,《中华民国破产法》于同年7月17日颁布,10月1日起正式施行。

到曹思源起草破产法时,他跑遍北京大大小小的图书馆,最后才在中国社会科学院图书馆找到了一本1942年四川大学出版社出版的法律教程。这本发黄的小册子介绍了1935年的破产法。

“我对破产法的研究,便是从啃这本册子开始。”曹思源有些不相信关于这部法律的书这么难找,当时他曾去拜访一位法学专家,对方说,那是资本主义的东西,与社会主义无关。

在清末《破产律》中引发官商争议的“债权一律平等”理念,在被阻隔了近30年后,重新出现在中国的破产法律中。《中华民国破产法》第139条规定:“在第一次债权人会议后,破产财团之财产可分配时,破产管理人应即平均分配于债权人。”但在破产过程中,如何保护债权人的权益并不容易。

利益平衡

上世纪80年代,改革开放刚刚开始,经济领域的立法几乎是空白。

1986年,在曹思源等人的努力下,全国人大常委会通过《企业破产法(试行)》,该法内容简单,总共只有43条,分为六章,包括总则、破产申请的提出和受理、债权人会议、和解和整顿、破产宣告和破产清算及附则。

当时,公司法、企业法等尚未出台。这部法律附则规定:本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行。一部法律的生效时间以另一部尚未出台的法律而决定,这种规定,在立法史上前所未有。

当时破产法面对的社会现实是,国营和集体企业仍占绝对主导地位,企业不仅仅是生产共同体,还是生活共同体,企业办医院、办学校,提供本应由国家提供的社会福利和保障。企业一旦破产倒闭,职工不仅面临失业,生活也无着落。这和晚清、民国及同时期的成熟市场经济国家企业破产所面临的问题完全不同。

如果说破产“姓资姓社”的问题仅仅是理论上的争论,那么职工安置问题和由此引发的对社会稳定的担忧,则是成为企业破产的直接阻力。但是,不实行破产制度,吃“大锅饭”的国营企业效率低下,连年亏损却需要财政补贴,政府无法承担。

如何在两者中平衡,成为改革开放以后,重新设计破产制度所要面临的首要问题。破产法起草之初,这一问题就被提出来。1986年1月31日,国务院第99次常务会议在中南海第四会议室举行,赵紫阳主持会议。当天除讨论破产法草案外,还着重讨论了破产救济办法草案(后改名为《国营企业职工待业保险暂行规定》),以应对企业破产带来的职工安置问题。后者当天就获得通过,作为国务院法规于当年10月1日开始实施,比破产法草案试行还早一年多。

对于这一制度的效果,中国人民大学教授、破产法研究中心主任王欣新告诉《财经》记者:“由于经济发展水平不高、社保制度建设欠账等方面的问题,当时制度规定的保障水平很低,不足以起到安置职工、保障生活的作用,不能完全解决社会问题。”王欣新是北京市破产法学会会长,还是全国人大财经委主导的第二轮破产法起草工作组成员,现为最高法院企业破产法司法解释起草组顾问。

1993年,国务院颁布了《国有企业职工待业保险规定》替代上述暂行规定,随后“待业”终于变为“失业”,这一条例在1999年又被《失业保险条例》替代。

破产法出台前的立法讨论虽曾热闹一时,但出台之后,实际按照破产法操作的案例并不多。据北京思源兼并与破产咨询事务所统计,1989年全国有98件破产案件,1990年仅有32件。

对这部法律的局限,法学界开始认识到,仅仅43条的破产法显然不能应付企业破产过程中的各种问题。而且,由于各种配套的法律制度尚不健全,第一部破产法象征意义大于实质意义。

政策性破产潮

1993年开始,随着经济发展,破产案例逐渐增多,但已有的破产法并不能顺利化解日益激化的社会矛盾,国务院开始以一种新的方式来处理破产问题。

以1994年国务院发布59号文件《关于在若干城市试行企业破产有关问题的通知》为标志,企业的政策性破产开始实施。这个文件的核心为职工安置问题,文件要求:“在实施企业破产中,采用各种有效措施,首先妥善安置破产企业职工,保持社会稳定。”

这一通知和随后各部委制定的系列文件,逐渐形成了由政府主导的破产体系。国有企业要破产,首先要取得破产指标,破产变成一项可能被寻租的行政权力。最初,地方政府对于破产问题犹豫不决,他们无法权衡破产会否给财政带来更大压力。但是后来,他们发现,破产不仅仅可以减轻政府的财政负担,还可以此为由向中央申请专项资金。破产于是逐渐成为香饽饽,地方政府只要取得破产指标,就可能大赚一笔。

从1994年在18个城市试点开始,政策性破产不断扩大,1997年扩大到111个城市,到2000年时全国铺开,由此出现一场由政府主导的国有企业破产潮。

在王欣新看来,“破产企业失业职工的救济与安置,是各国立法都必须妥善解决的问题,它体现着对社会整体利益的维护、对人权的维护。但这不属于破产法的调整范围,而应属于社会保障法的调整范围,通过建立健全的社会保障制度加以解决。国内的政策性破产,一方面确实在破产企业职工的救济与安置方面起到了重要作用,但另一方面,由于不是通过社会保障制度,而主要是以侵害债权人清偿利益的方式进行的,也造成了不良影响,引起债权人的强烈不满。一些地方政府为了解决自己的财政困难,借用安置职工为名,不择手段损害债权人利益,有些不应当进行政策性破产的企业也按政策性破产处理了。”

因为有了政策性破产的尚方宝剑,债权人的利益被漠视,一些企业的政策性破产甚至成了职工平分剩余财产的过程,债权人则损失巨大。有些企业在宣布破产后,将全部财产按照职工人数瓜分为安置费,后者以此入股,成立新的企业继续进行生产。这一过程中,地方政府低成本解决了企业亏损和职工安置问题,甚至还可以向中央申请资金,但是债权人受损,银行呆坏账迅速增加。

2001年7月31日,央视《焦点访谈》报道了四川省中江县丝绸公司以假破产为名逃避银行债务事件,轰动全国。该公司前一年还是全省贸易企业最佳效益50强,第二年却破产倒闭了。后来的调查结果显示,这起破产案是在当地县委、县政府的授意和策划下,由县法院确定的假破产。主持此事的相关领导事后都受到了处分。

财政部2008年披露的数据显示,1994年至2007年底,全国共实施政策性关闭破产的国有企业达4936户,核销金融债务3872亿元,安置关闭破产企业职工949万人。

全国人民财经委从1994年开始重新起草破产法。2006年,经过12年的漫长立法过程,新破产法出台。在立法讨论过程中,有学者曾建议单独设立国有企业破产章节,以适应政策性破产问题,不过最终这一建议被否决。该法的附则部分对政策性破产作出了特别规定:“在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜,按照国务院有关规定办理。”

2006年7月,国务院国资委对外宣布,最后2116家困难企业的政策性关闭破产工作将在四年内完成,涉及职工351万人。北京、上海、江苏、浙江、福建五省市则从实施政策性破产开始全面转向依法破产。

王欣新分析,相比1994年政策性破产启动之时,2006年中国的经济状况及地方政府财政状况都有很大改善,该处理的亏损国有企业大体解决了,社会保障制度也初步建立,这是政策性破产回归依法破产的经济基础。

虽然目前仍有个别企业仍在政策性破产程序当中,但总体而言,中国已经彻底跨越了政策性破产阶段,全部企业破产都将依法进行,债权人的利益更能得到保障。

相比旧版,2006年出台的新破产法内容有了大幅增加,破产法的条文由之前的43条增加至136条,章节由6章增至12章,重整和和解分别单独列出,并且增加了管理人、债务人财产、破产费用和共益债务等章节,无论是程序性规定,还是实体性规定,都更为详尽。

此外,新版破产法对清偿顺序作出微调,除在第一项增加了各类社保费用和补偿金外,规定担保债权可以优先受偿,更加强调保障债权人的利益。同时,将之前仅仅适用于全民所有制企业扩大至所有企业,规定“其他法律规定企业法人以外的组织的清算,属于破产清算的,参照适用本法规定的程序”。

但是随着市场经济的发展,新法不能应对的新问题又在不断产生,包括商业银行的破产问题、自然人的破产问题等,相关法律规则的修改完善显得十分迫切。

2013年3月20日,经无锡市中级法院裁定,备受关注的无锡尚德太阳能电力有限公司进入了破产重整程序,成为近年来最受关注的破产案件之一。在后全球金融危机时代和国内许多行业产能过剩的背景下,破产法再次成为社会关注的焦点。

 



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