“我们的治理能力怎么提高?我认为关键问题是依法办事,制度主要靠法律规定下来,要提高治理能力主要靠法治。”2013年12月8日,全国人大常委会原副秘书长、北京卓亚经济社会发展研究中心理事长周成奎在“全面深化改革与法治保障论坛”的开幕致辞中说。

这个论坛由中国三家著名的法学院和一家民间组织联合主办,在北京大学法学院的会议举办场地内挤满了听众。出席会议的有多位来自全国人大系统的官员,包括全国人大常委会原副委员长顾秀莲、全国人大法律委员会副主任委员安建和全国人大法工委副主任阚珂等,以及来自法学界、经济学界的专家。

在全面深化改革方案的七个月的讨论中,最高国家权力机关——全国人大的声音不算突出,但改革落实阶段,全国人大是不可绕过的环节。11月15日,十八届三中全会刚刚结束,全国人大就专门召开会议贯彻三中全会精神,全国人大常委会委员长张德江在会上要求:“使重大改革于法有据、有序进行,需要得到法律授权的重要改革举措,要按法律程序进行。”

从党的改革文件,到国家的法律制度,这一转换不易。一方面,改革举措表述相对模糊,且部分内容未有定论,要求“探索”“研究”。部分有定论的,也因具体操作细节不详,要变为可执行、具有强制约束力的法律制度,尚需做大量工作。

另一方面,立法要经过一套严格的法定程序,经全国人大及其常委会审议通过后方具有强制约束力。在立法阶段,各种讨论、辩论及利益群体的博弈,比党内征求意见时更公开。

“立法要求把制度固定下来,改革却要把定下来的改变,所以改革和立法之间总是存在矛盾。”全国人大常委会法工委原副主任张春生对《财经》记者说。

这其中,立法程序尤为关键,因为通过立法程序的改革,可以影响法律的稳定性。立法过易,则法多且易变;立法过难,法少但稳定性和权威性较高。在改革和立法之间取得平衡,关键在于保持相适应的立法程序。

中国最主要的立法程序是由《立法法》确立。最近,全国人大常委会法工委已专门召开专家座谈会,讨论《立法法》的修订。

参与座谈会的专家告诉《财经》记者,《立法法》很可能会被列入2014年的立法修订计划。这将是《立法法》实施13年来的首次修订,必将对三中全会的改革落实和未来的法治建设带来深远影响。

修法新趋势

自中国共产党的十八大结束以来,针对各项改革举措,国务院已组织了多部法律的修改工作,并提交给全国人大常委会表决。在此期间,为支持改革而进行的立法或修法举动出现了新的变化。

第一项改革来自广东。2012年5月,广东省政府向国务院申请在广东省进行深化行政审批制度改革的试点,请求国务院授权停止实施或调整相关的法律法规等文件对部分行政审批事项的规定。但国务院没有权限在某一地区停止某些法律条款的实施。

据广东省委机关报《南方日报》报道,监察部、国务院法制办与全国人大常委会法工委反复研究、沟通,认定广东省所申请的内容应由全国人大常委会作出决定。

张春生对《财经》记者称,这一做法在全国人大内部有不同意见:有人认为应当直接修改法律,而不是授权在某一区域停止某些法律条款实施。

十八大结束后,第十一届全国人大常委会第30次会议通过了关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定。这在30余年的改革历史上是个创举。

在改革开放初期,一些改革措施触犯了法律,但并没有受到法律制裁,出现了“违法的改革”。而今,改革要尊重法律,这也是树立法律权威的必经之路。

广东试点之后,上海自贸区暂停部分法律法规实施的改革顺理成章。2013年8月,全国人大常委会通过了关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定。

除暂停部分法律法规在某些地区实施外,为应对越来越多的改革修法需要,国务院提出了“一揽子修改相关法律的议案”。打包批量修改法律在全国人大以往也出现过,不过连续打包修改的情况,并不多见。

2013年6月,国务院提出了关于修改《文物保护法》等12部法律修正案的草案;12月,国务院常务会议再次提出修改《公司法》、《海关法》等七部法律的修正案的草案。这些草案也在随后的全国人大常委会获得了通过。

按照规定,国务院常务会议一般一周举行一次,全国人大常委会则每两个月召开一次会议。但是国务院需要修订的法律太多,所以只好“打包”批量提交给全国人大常委会表决。据中国人民大学法学院教授朱景文主编的《中国法律发展报告2010》显示,相对上世纪80年代,现在全国人大和常委会的开会会期都有缩短(见图1、图2)。张春生建议应当增加人大及常委会的开会频次,延长会期。

目前,一些已经在局部地区试点,且在国务院层面达成共识的改革,也正在等待全国人大的批准。

以国家工商行政管理总局主导的注册资本登记制度改革为例,这项改革早已在深圳试点,此后在国务院常务会议上达成共识。但要在全国推行,必须修改法律。

2013年11月7日,国家工商行政管理总局局长张茅在新闻发布会上称,“这次如果在全国范围内全面推行这项改革,就面临着法律修改的问题。”他在会上提到了《公司法》、《中外企业合作法》和《外资企业法》三部法律,其实可能涉及《刑法》的修改,因为后者中有一条“虚报注册资本罪”——如果注册资本可以认缴,这个罪名就没有存在的必要。

同样的情形还出现在其他领域,如计生改革。国家卫生和计划生育委员会对外称,“单独两孩”只有写入修订后的地方《人口与计划生育条例》并发布实施后,“单独”夫妻生出的第二个孩子才算合法生育。此前,该委提醒民众,不要抢着怀孕。

12月23日到28日召开的十二届全国人大常委会第六次会议上,《公司法》等七部法律的局部修改被列入讨论议程。同时,国务院关于调整完善生育政策的决议草案也进行了审议。

相比于违法的改革,遵循法律程序的改革显然比过去的改革进展更缓慢。因为如果改革涉及到基本法律制度,全国人大及其常委会就是最后把关人。在《财经》杂志2013年年会上,财政部原部长项怀诚也感叹,“目前改革难在法律太多,以前是怎么改怎么对。”

不过,依法改革在领导高层中已成共识。三中全会后,习近平赴山东考察时强调“该得到法律授权的(改革)不要超前推进”。12月4日举行的国务院常务会议也要求,改革和发展都要更多依靠法治推动,法治也要根据改革发展的要求不断完善。

科学立法难题

对于急速发展的中国,改革与立法几乎是同步进行的。

1978年底,中国共产党十一届三中全会召开,全面改革由此开始。次年2月,五届全国人大常委会第六次会议召开,时任全国人大常委会副委员长乌兰夫向会议作了设立全国人大常委会法制委员会的说明,提议随后得到通过,80人的法制委员会名单得到确定,委员会主任由彭真担任。

法制委员会成立后,在短短三个月之内,提交了《选举法》《地方组织法》《法院组织法》《检察院组织法》《刑法》《刑诉法》和《中外合资经营企业法》七部重要的法律草案,并相继获得通过。这是1949年以来立法最为频密的一段时期,当年参与工作的许多人士仍怀念这段刚刚从“文革”混乱中恢复、为建立新秩序而努力的日子。

“文革”的教训使得当时的领导层形成普遍的共识,中国必须走法治道路,制度和法律不能因领导人的改变而改变。在民法领域,当时立法者的雄心很大,试图制定民法典并拟订草案。不过,当时连基本的财产制度和观念都缺失。“后来就改批发为零售,成熟一个制定一个。”张春生对《财经》记者回忆这段历程。

市场经济的发展对法律的需求越来越大,立法步伐进一步加快,立法机构自身也适应变化进行改革。比如,全国人大常委会通过1982年《宪法》扩大了自身的职权,全国人大常委会也逐渐完善了议事规则、机构设置,充实法律专业人员。通过全国人大的授权,国务院得以获得更宽限的法规制定权限。

到1988年4月,时任全国人大常委会委员长万里在七届全国人大常委会一次会议上提出要制定五年立法规划。1991年2月,中共中央印发《关于加强对国家立法工作领导的若干意见》,提出立法规划要报中共中央审定。

1994年,全国人大常委会发布第一个五年立法规划。从此,全国人大常委会每五年发布一次立法规划的惯例开始形成。

1997年9月,中国共产党的十五大报告提出“到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”。这个目标成为全国人大在立法领域的重要使命。2003年,李鹏宣布中国已初步形成了这一体系,2011年,吴邦国宣布中国形成了这一体系。

不过,对于法律体系,法学界也有不同意见:一是一些早在上世纪八九十年代曾列入立法规划的法律,至今未出台,如《新闻法》等。另外一些观点认为,法律体系本身并不是法理学概念,法律本身是根据社会需要而立法,而不能为立法而立法。

不过,不可否认的事实是,经过30多年的立法建设,全国人大、国务院和地方制定了各个层次的法律、法规和地方性法规。由中国法学会编撰的《中国法治建设报告(2012)》显示,截至2012年12月底,中国除现行宪法外,现行有效的法律共243件,行政法规共721件,地方性法规共8600多件。

立法急速推进,也难免存在问题,部门利益法制化是问题之一。习近平在对十八届三中全会的说明中,特别强调“提高立法质量,防止地方保护和部门利益法制化”。

按《立法法》规定,全国人大常委会、国务院、中央军事委员会、最高法院、最高检察院、全国人大各专门委员会可以向全国人大提出法律案,由主席团决定列入会议议程。其中,国务院是全国人大法律草案的重要来源之一,大多数起草工作则由国务院各部门提交,由国务院法制办审查后提交全国人大及其常委会审议。但国务院自身的机构改革仍处于不断推进中,各部委之间的职能和分工存在不少交叉和重叠。以部委主导的立法,不可避免存在部门利益保护倾向。

立法之争不时成为部门利益之争,这也是国务院法制办和全国人大立法过程中的难点工作之一。按照《立法法》规定,修改法律经过三读即提交表决,但是并未规定三读的间隔。有的法律从最初起草到最后通过甚至长达20年,比如,《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法》从1986年开始起草,到2006年表决通过。

再者,一些法律草案在讨论过程中,约束部委权力的条款则被删掉,增加部委权力且不妨碍其他部委权力的条款则得到强化。

针对部门争利的立法难题,一位接近国务院法制办的人士对《财经》记者称,很少有法律草案在未协调前就提交给全国人大,或者出台行政法规。另外,一位已退休的全国人大常委会官员称:“理论上是可以由人大作最后定夺,但一刀切下去是很大利益,人大要负这个责任,所以很少这样做。对于协调未果或协调后又出现争执的情况,一般返回到国务院法制办,让其继续协调。”

全国人大常委会法工委一位现任领导也间接承认过去存在较严重的部门利益法制化的情况,其以2013年10月通过的五年立法规划为例,说明这一现象正在减少。

“原来的部分立法带有很强的行政色彩,这也是要清理行政审批的源头。但是,国务院颁发了严格控制新设行政许可的通知之后,从这个渠道来的法律草案就少了。”这位官员说。

对一些过时的法律,进行修改或废除也是必然,这一工作一直未停止。早在上世纪80年代,全国人大法制委员会就对1978年以前颁布的法律及有关决定进行了清理,1987年11月底,第六届全国人大常委会批准了法制委员会的清理报告,宣布了111件1978年前制定的已失效的法律。

在加入世贸组织前后,为了与世贸组织的基本规则相衔接,中国也陆续修订了一批法律,包括海关法、与外资企业和知识产权相关的法律等。

2008年,在全国人大常委会的立法工作计划中,“法律清理”一词被正式使用。通过一年的集中清理,2009年废止了8件法律或有关的决定,一次性批量修改了59部法律。2010年,“一手抓法律制定、一手抓法律清理”成为全国人大的工作方针之一。

数据显示,在九届全国人大期间,修改法律的数量就已超过了制定新法的数量(见图3)。通过“立、改、废”并举,法律体系不断更新。

全国人大常委会一位退休官员称,“法工委现在有将近200人,班子还是很强大的。过去的问题是,不是很重要的法律却占据了很多资源,主次没分清楚。”

针对立法效果,从2010年开始,全国人大法工委开展了立法后评估工作,先后对《科技进步法》《农业机械化促进法》等从法律施行后的实施成本、效果等多个角度进行评估。不过,立法者本身对立法效果进行评估,也受到诟病。

立法亟须改革

十八届三中全会对全面深化改革提出了新要求,这些改革举措能否真正落实,能否演化为治理体系和治理能力的提高,对法治建设提供了新的课题。2013年6月,张德江在广东调研时强调,“把提高立法质量作为加强和改进立法工作的主要任务”。

对于第十一届全国人大而言,在立法领域的主要成就在于建立了有中国特色的社会主义法律体系;对于第十二届全国人大而言,修改法律,提高立法质量、科学立法则是关键。要科学立法,首先要建立科学的立法程序。这也是保持改革和立法之间平衡的关键。

《立法法》修改已势在必行。《立法法》素被称为“小宪法”,2013年10月,全国人大常委会公布的五年立法规划中,《立法法》是排在第一类“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”的第一部法律。

现行《立法法》于1993年开始起草。当时,全国人大、国务院及地方已经出台了许多法律法规和地方性法规,不同部门、层级出台的法律法规中重复、矛盾的情况时有出现,立法行为亟待规范。不过七年之后,直到2000年这部法律才获得通过并施行。其中规定了立法权的划分、立法程序和立法解释等内容,对促进科学立法起到了巨大作用。

如今13年已过去,《立法法》所显现的问题逐步暴露。

立法权限划分成为讨论《立法法》修订的核心问题。从纵向看,立法权限主要是指中央和地方立法权限的划分,既包括全国人大和地方人大,也包括中央政府和地方政府;从横向上看,主要指全国人大和国务院之间立法权限的划分。在全国人大内部,还存在全国人大和全国人大常委会立法权限划分的问题。

以全国人大内部权限划分为例,按照《立法法》,全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。

但是,什么是基本法律,什么是基本法律以外的法律,这个界限并没有法律明文规定。近年来,刑法、刑诉法及《侵权责任法》《涉外民事关系法律适用法》的修改均由全国人大常委会负责。据朱景文教授统计,全国人大立法的数量下降明显,从第一个十年(1979年-1989年)占比33.7%,下降到2000年-2009年只占4.2%。其中2008年和2009年所有法律都是由全国人大常委会制定的(见图4)。

朱景文对《财经》记者表示:“全国人大是最高权力机关,人大常委会只是全国人大的常设机关,绝大部分法律都是全国人大常委会而不是全国人大制定的,法律本身的人民性不足。”

另外,在横向权限划分方面,1985年3月六届全国人大第三次会议通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。这些应由人大行使的立法权,授权给行政机关会带来哪些问题?如果收回到人大立法,人大是否具有足够的专业性应对各领域的立法问题?

目前,反应较为强烈的是税收立法。在全面深化改革与法治保障论坛上,中国法学会财税法学研究会会长刘剑文列举了需要设立或修改的20多部与税收相关的法律。其中,作为最主要的税种增值税,至今没有人大立法。

十八届三中全会还要求“逐步增加有地方立法权的较大的市的数量”。地方立法包括落实全国性法律的实施细则,或根据地方人大职权进行的自主立法。这类立法是否应扩大,也需要斟酌。

《财经》记者获悉,《立法法》很可能会被列入2014年的立法修订计划。

1978年以来,改革不断地打破法律所确立的旧制度,新的立法又不断确定新的制度,这导致法律不断修改,影响法律的严肃性和权威性,但不适应改革形势及时修订法律,亦不现实。

如何处理改革和法律稳定性的关系?在朱景文看来,立法解释是解决这一问题的一个办法。据其统计,截至目前,来自全国人大的立法解释有14次,其中5次与两个特别行政区的法律有关,9次与刑法有关。相比之下,两高的司法解释相当多(见表1)。

朱景文认为,立法解释在许多方面可以替代成本很高的对法律的“立、改、废”。尤其是在宪法领域。由于宪法在整个法律体系中至高无上的地位,频繁地修宪势必影响其权威性,完全可以通过宪法解释的机制,在与现行宪法基本原则不相冲突的情况下,使得宪法既保持稳定性又能够适应社会的变迁。